摘要：劳务分包是否违法，分包合同约定承包人提供辅料是否有效？在工程劳务分包合同中，约定由劳务承包方提供辅料、周转设施料、小型机具的，仍属于劳务分包合同的内容，该约定不影响工程劳务分包合同的性质，不属于名为劳务分包、实为专业分包的情形，分包合同合法有效。...

劳务分包是否违法？ 分包商提供辅助材料是否有效？

编者注

2021年民法典实施以来，最高人民法院发布了司法解释《建筑工程司法解释（一）》，专门解决了建筑工程领域的许多新的、频繁的、重要的法律问题。 法律和司法解释的变化相应地也会引起司法规则的变化。 为此，我们梳理了近年来发生的典型新案件和裁判规则，结合我们办理大量类似案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼》 《风险与合规应对》》该专着即将由中国法制出版社出版，我们已将部分文章整理成系列。

阅读提示：在劳务分包关系中，劳务承包商通常只承担劳务并计算劳务成本，即承包了劳务而不承包了材料。 俗称“明确合同”或“清洁劳工”。 但如果在劳务分包中，劳务承包人负责提供辅助材料，是否会影响合同性质的认定呢？ 本文通过最高法院典型案例揭示类似案件的裁判规则。

裁判要点

工程劳务分包中，约定由劳务承包商提供辅助材料、周转设施材料、小型机械工具等的，仍属于劳务分包。 本协议不影响工程劳务分包的性质，不属于劳务范畴。 分包实际上是专业分包，分包合同合法有效。

案件简介

1、2010年11月，袁公司与曼公司签订工程劳务分包合同，约定曼公司对袁公司承建的一栋商业楼主体结构承担劳务服务。 承包方式包括劳务、周转设施、材料等。

2、2012年2月，满洲公司被当地城建局列入建筑企业黑名单，退出当地建筑市场。 袁公司以此为由通知满洲公司解除合同。 同年3月，某公司回信同意解除合同。

3、2012年3月，满洲公司以涉案工程未竣工、袁公司拖欠已完工部分工程款为由向法院提起诉讼。 袁公司辩称，曼公司缺乏施工资质，工程劳务分包合同无效。

4、石嘴山中院一审认为，袁公司仅提供主要材料，人员、设备、进度等均由曼公司控制。 工程劳务分包被称为劳务合同，实际上是专业分包，如果某公司缺乏相应的施工资质，该合同无效。 满洲某公司不服一审判决，提起上诉。

5、宁夏高级人民法院二审认为，满洲里某公司的承包形式为劳务及少量周转设施，属于劳务分包。 而且，满洲里的公司拥有建筑行业的劳务施工资质。 该合同合法有效。 一审判决是错误的。 予以纠正。 元某公司不服二审判决，申请再审。

6.最高法院审理了本案。 再审认为，该项目劳务分包合同约定，该项目主要材料由元某公司提供，满洲某公司承包劳务及设施材料周转。 这是双方的真实意思表示，合同不违反法律的禁止性规定。 合法有效，维持二审判决。

裁判分

本案争议焦点为工程劳务分包是否合法有效，是否可以约定劳务分包商提供辅助材料？ 最高人民法院认为其合法有效，主要基于以下两点理由：

1.承包工程而不承包材料属于劳务分包，不属于专业分包。 分包分为专业工程分包和劳务分包：专业工程分包是指分项工程，计算工程费用，其主要形式是分包工程和材料； 劳务分包是指工程建设进行劳务，计算劳务成本，以承包工程而不承包材料的形式，俗称“清包”。

2、劳务分包合同约定承包人提供小型机器、工具和辅助材料。 工程劳务分包合同约定，由元某公司提供工程主要资产，劳务承包商提供小型机械、工具、辅助材料。 这是一份“清关合同”，合同的是劳务，而不是材料。 分包合同的性质是劳务分包而不是专业分包。 其性质没有改变，合法有效。

实践经验总结

北京云庭律师事务所唐庆林律师、李舒律师专业团队对本文涉及的大量法律问题进行了处理和分析，具有丰富的实践经验。 在办理大量案件后，他还总结了自己的办案经验，出版了《云庭法律实务丛书》。 本文摘自该系列丛书。 本系列丛书的作者均为北京云庭律师事务所工作在一线的专业律师，具有深厚的理论功底和丰富的实践经验。 本系列丛书的选题和行文风格均以实际案例分析为基础，力求从实际需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题寻求最直接的解决方案。

过去的经验指引未来。 我们将本案例的实践要点总结如下，供实践参考。

实践中，劳务分包与专业分包的界限非常模糊，往往难以区分，这对合同效力的判定影响很大。

首先，劳务分包与专业分包的核心区别在于劳务作业内容。 从建筑市场实践来看，劳务作业内容主要包括木工、砌石、抹灰、石材、油漆、钢筋、混凝土等，脚手架、模板、焊接、管道、钣金、布线等主要由提供劳务和小型机械及辅助材料的承包商或分包商。 国家没有对建筑业劳动资格划分类别和等级。

其次，专业分包更具专业性和技术性，要求承包商或分包商具有相应的施工资质。 从施工内容来看，承包商或分包商负责与项目相关的大型机械和周转。 性材料租赁和主要材料设备采购。 基于此，国家根据工程的性质和技术特点，将建筑施工总承包资质和专业承包资质分为若干资质类别。

三是劳务分包合同效力认定门槛大幅降低。 随着国务院“放管服”改革，住建部强调“改革建筑劳务资质，大幅降低准入门槛”。 即使劳务分包企业不具备相应资质，也不能轻易援引民法典第一百五十三条第一款规定。 建筑法第七百九十一条第三款和第二十八条、第二十九条禁止分包的规定，以劳务分包不符合资质条件为由，认定劳务分包无效。

（我国不是判例法国家，本文引用和分析的案例不属于指导性案例，对类似案件的审判和裁判不具有约束力。同时，特别需要注意的是司法实践中，每个案件的具体细节存在诸多差异，不得直接引用本文的裁判意见，北京云庭律师事务所律师对不同案件的裁判文书进行了梳理和研究，旨在为更多的案件提供参考。不同研究角度和观察视角的读者，并不代表北京云庭律师事务所律师对本文判决意见的认可和支持，也不代表法院必须引用或参考该判决规则处理类似案件时。）

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相关法律规定

《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日施行）

违反法律、行政法规第一百五十三条第一款强制性规定的民事法律行为无效。 但是，该强制性规定并不使民事法律行为无效，但该强制性规定不导致民事法律行为无效的除外。

第七百九十一条第三款禁止承包商将工程分包给不具备相应资质的单位。 禁止分包单位将其承包的工程转包。 建筑工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法解释[2020]25号）

第五条 具有合法劳务资质的承包商与总承包商、分包商签订的劳务分包合同无效的，人民法院依法不予支持。

《建筑业企业资质管理规定》（2018年12月22日修订）

第五条 建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、建筑劳务资质三个序列。

建筑施工总承包资质和专业承包资质根据工程性质和技术特点分为若干资质类别，每个资质类别又按规定条件分为若干资质等级。 建筑工人资格不分类别和等级。

第六条 建筑业企业资质标准和具有相应资质的企业可以承接工程的具体范围，由国务院住房和城乡建设部门会同国务院有关部门制定。

第七条 国家鼓励取得建筑施工总承包资质的企业举办独资或者控股的劳务企业。

建筑企业要加强技术创新和人才培训，采用先进的施工技术和建筑材料，开展绿色施工。

《关于北京市高级人民法院审理建设工程合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

4、如何认定劳务分包合同的有效性？

同时符合下列情形的，签订的劳务分包合同有效：

（一）劳务承包商已取得相应的劳务分包企业资质标准；

（二）分包业务范围为建筑工程劳务（包括木工、砌石、抹灰、石材、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、管道、钣金、布线）；

（三）承包方式为提供劳务、小型机械、工具及辅助材料。

如果合同约定由劳务承包商负责大型机械、周转材料的租赁以及与工程相关的主要材料、设备的采购，则不属于劳务分包。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2015年版）

4、如何识别非法分包？

非法分包是指建筑施工企业承包工程后，违反法律法规或者施工合同关于工程分包的规定，将单位工程或者分包工程分包给其他企业或者个人施工的行为。

有下列情形之一的，一般可认定为非法分包：

（一）建筑施工企业将工程分包给个人的；

（二）建筑施工企业将工程分包给不具备相应资质的企业：

（三）施工合同中没有约定，未经建设单位批准，施工企业将部分承包工程移交给其他企业施工的；

（四）建筑施工总承包企业将钢结构工程以外的房屋建筑工程主体结构施工分包给其他企业的；

（五）专业分包企业将其承包的专业工程中的非劳务部分进行分包；

（六）劳务分包企业除劳务费外，还收取主要建筑材料、周转材料、大中型建筑机械设备等费用；

（七）法律、行政法规规定的其他违法分包情形。

法院判决

以下是法院在判决书“本院观点”部分对此问题的论述：

针对上述争议点，最高人民法院与宁夏高院就本案民事判决中如何认定分包合同的性质进行了详细讨论：

本院再审认为，2010年11月1日，远大源公司与曼萍曼公司签订了《主体结构劳务合同》。 涉及项目主要材料由远大源公司提供，曼平曼公司实行承包劳务、设备、材料、辅助材料、机械周转的方式。 这是双方的真实意图。 该合同不违反法律禁止性规定，合法有效。

宁夏高级人民法院进一步分析认为：分包分为专业工程分包和劳务分包。 专业工程分包是指建筑总承包企业将其承包的工程中的专业工程分包给具有相应资质的其他建筑企业，即专业工程分包。 由分包商进行的活动。 劳务分包是指建筑工程总承包商或专业承包商（即劳务承包商）将其承包的工程中的劳务外包给具有相应资质的劳务输出承包企业（即劳务承包商）的活动。 。 专业工程分包的标的物为分项工程，计算工程款，主要体现在劳务、材料的承包上； 劳务分包合同是指工程建设的劳务，按劳务费计算。 它采取包工不包材料的形式，俗称“清洁承包”。

据满洲里某公司提交的《建筑业企业资质证书》钢结构工程分包合同，其具备建筑行业劳务施工资质。 双方签订的《主体结构劳务合同》约定，元公司将涉案工程劳务承包给曼公司施工，曼公司的合同形式为承包劳务及少量周转设施、材料等，故双方签订的合同属于建设工程劳务分包，合同内容不违反法律禁止性规定。 合同是双方意思表示的真实体现钢结构工程分包合同，应视为合法有效。 一审认定涉案合同为专业分包合同，以某公司不具备承包该工程的相应资质，违反《中华人民共和国合同法》禁止性规定为由，该合同无效、不当。法律。

案例来源

最高人民法院关于石嘴山元某建筑有限公司与西安满某建筑劳务有限公司建筑工程分包纠纷案再审民事判决书[(2018)高法333号]