摘要：专业分包的实际施工人，能否起诉发包人要求支付工程款？那么在专业技术工程中，实际施工人能否依据该特殊规定直接起诉发包人呢？但是，在专业技术工程等合法分包关系中，实际施工人突破合同相对性，直接起诉发包人要求其在欠付工程款的范围内承担责任，缺乏法律依据。...

专业分包商的实际承包人可否起诉发包人要求支付工程价款？

编者按

自2021年《民法典》实施以来，最高人民法院颁布了《建筑工程司法解释（一）》，这是一部专门针对建筑工程领域新的、频繁的、重要的法律问题的司法解释。为此，我们梳理了近年来发生的典型判例和裁判规则，结合我们处理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了一本名为《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》的专著，由中国法律出版社出版。 我们将把一些文章总结成一个系列。

导读提示：立法初衷是保护农民工的合法权益，赋予实际建设者违反合同相对性向用人单位主张权利的权利，由用人单位在未付工程价款范围内对实际承包人承担责任。由此可见，这一特殊规定具有适用的前提条件和限制。那么，在专业技术项目中，实际施工单位能否按照本特别规定直接起诉发包人呢？本文通过最高法院的典型案例，揭示类似案件的审判规则。

裁判的要点

在非法分包或分包关系中，法律赋予实际承包人违反合同相对性向发包人主张权利的特殊权利。但是，在专业技术项目等法律分包关系中，实际承包人突破合同相对性，直接起诉发包人，要求其承担未付工程款范围内的责任，是没有法律依据的。

案情简介

1、2015年7月，甲方公司、乙方公司通过联合投标方式确定该公司为中标人，并签订了EPC总承包合同，码头项目内容以招标文件和施工图纸为准。

2、2015年8月，发包方与承包商以招标方式确定公司为中标人，签订施工总承包合同，码头工程包括基础工程、钢结构工程和施工总承包管理。

3、2015年10月，终端项目实际开工。2017年3月，航站楼项目竣工验收。公司实际施工范围包括基础工程、钢结构工程、屋面幕墙工程、室内精装修工程等。

四、因公司未足额支付工程款，公司

起诉该公司支付项目款项和利息，主张该公司在欠该公司的项目款项范围内承担连带责任。经调查，另一起案件生效，判决某公司应向唯一公司支付项目款项和利息。

5. 已将

贵州省高级人民法院一审判决认为，码头工程总合同合法有效，中国公司不属于合格的施工人员，也不是非法分包商，也不是非法分包商，不能突破合同的相对性向范某主张权利。 因此，它驳回了其诉讼请求。不满意，一家公司提出上诉。

6、最高法院二审认为，施工总承包中的基础工程和钢结构合同属于合法的专业分包合同，某公司突破合同相对性，主张某公司应当承担责任，没有法律依据;一般施工合同外的屋面幕墙工程和室内精装修工程未经过招标程序，属于非法分包，某公司可以突破合同的相对性，主张某公司承担责任。

裁判积分

本案争议的焦点是，中国公司作为实际施工方，是否可以在合同相对性之外起诉发包人支付工程价款。最高法院认为，应另行认定，核心意见如下：

1、实际施工人主张用人承担合同相对性责任的适用前提。在存在分包或者非法分包的建设合同中，实际施工人员有权在一定条件下违反合同相对性向发包人主张权利，发包人应当在工程欠款范围内对实际施工人员承担赔偿责任。

2、我国某公司突破合同相对性，在非法分包范围内主张权利。码头工程基础工程、钢结构合同是合法的专业分包合同，中国某公司向某公司主张权利，缺乏法律依据;在屋面幕墙工程、室内精装修工程等非法分包范围内，中国企业可以向企业主张权利。

实践经验总结

北京云亭律师事务所唐庆林、李澍律师专业团队对本文涉及的大量法律问题进行了处理和分析，具有丰富的实战经验。还总结了大量案例，并总结了办案经验，出版了《云庭法律实务丛书》，本文摘自该丛书。本丛书作者均为奋战在北京云亭律师事务所一线的专业律师，具有深厚的理论基础和丰富的实践经验。丛书的选题和写作风格主要以实际案例分析为主，力求从实践需要出发钢结构工程分包合同，寻求对实践中经常遇到的疑难复杂法律问题最直接的解决方案。

过去的经验，如果不被遗忘，是未来的指南。现将本案的实践要点总结如下，以供实际参考。

首先，对于施工单位而言，突破合同相对性向发包人主张权利，仅适用于分包和非法分包的情形。根据《建设工程质量管理条例》和《建设工程承包违法行为认定、查处管理办法》的规定，分包分为全工程分包和全工程分包两种，违法分包分为两种： 单元项目全量分包和分包项目。进行分包或非法分包的承包商是分包商或非法分包商。在分包或非法分包的情况下，实际承包人可以绕过分包商或非法分包商，直接向发包人主张权利。

二、对于用人单位来说，一旦分包

或发生非法分包，可能面临被实际承包人追索的法律风险。在实践中，实际承包人对合同相对性被破坏的程度也持较为谨慎的态度。例如，在一手分包或非法分包的情况下，实际承包人可以向发包人主张权利，但在多手分包或非法分包的情况下，实际承包人很难突破多层次的法律关系，直接向发包人主张权利。此外，在借用资质的情况下，发包人与实际施工人存在事实上的施工合同关系，实际施工人主张用人承担责任的，不适用前述规定。（中国不是判例

法国家，本文引用和分析的判例不是指导性案例，对类似案件的审判和裁判不具有约束力。同时，特别需要注意的是，在司法实践中，每个案件的细节差异很大，不得直接引用本条中裁判的意见。北京云亭律师事务所律师对不同案件的裁判文书进行梳理研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察视角，并不意味着北京云亭律师事务所的律师同意和支持本案判决书的观点，也不意味着法院在处理类似案件时一定要引用或参考此类裁判规则例。）

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相关法律规定

最高人民法院关于审理建设工程建设合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）（发〔2020〕25号）。

第四十三条 承包人实际起诉分包商或者非法分包人作为被告的，人民法院应当依法受理。

实际施工人主张权利的，用人单位为被告，人民法院应当追加分包或者违法分包作为案件的第三人，在查明发包人拖欠分包商或非法分包商建设工程价款的

金额后，判断发包人应当在未付的建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

法院判决

以下是法院在判决书“本院意见”部分对这一问题的讨论：

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》规定：“实际施工人起诉分包商或者非法分包人为被告的，人民法院应当依法受理。实际施工人主张权利的，由人民法院追加分包人或者非法分包人作为第三人，在查明用人单位欠分包人或者非法分包人支付的建设工程价款后，判决用人单位应当在未付的建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定赋予实际施工人员在存在分包和非法分包的施工合同中向发包人主张权利的权利，在一定条件下突破了合同的相对性。

本案中，独资公司与中方公司通过招标程序签订的《建筑工程总承包合同》仅包括基础工程和钢结构工程，而《建筑工程总承包合同》的工程范围

在EPC总承包范围内，唯一一家移交给中国公司进行实际施工的公司包括基础工程、钢结构工程、屋面幕墙工程、室内精装修工程、暖通工程、给排水消防工程和强流工程。基础工程、钢结构工程属于法定分包合同，某公司主张某公司在未付工程价款范围内承担责任并无法律依据，本院不予支持。其余项目未经过招标程序，违反了《招标投标法》第三条：“中华人民共和国境内的下列工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理，以及与项目建设有关的重要设备、材料的采购， 必须招标：（1）大型基础设施、公用事业和其他与社会公共利益和公共安全有关的项目;......“，属于非法分包，因为涉案工程已经完工验收，原则上某公司可以作为实际施工方在未付工程价款范围内主张某公司承担责任。

然而，承包商Wei XX公司已经起诉了雇主Fan，要求

通过（2021）Zui Gao Fa Min Zhong No. 1312[一审案件编号：（2018）Qianmin Chu No. 109]支付工程价款，主张权利不存在过失，本院裁定范威公司应向魏某支付欠款，以防止不同的生效判决命令发包人向承包人和实际施工人偿还同一债务。本院不另行裁定范公司在欠魏公司工程款范围内对中国公司承担连带责任。

贵州省高级人民法院在一审民事判决书中总结了双方争议的焦点，并在本院意见中讨论如下：

一家公司

中国主张，涉案国内建筑工程的基础工程、主体结构、幕墙工程、室内装饰等工程均实际由某公司实际施工，某公司为实际施工人，某公司应当在未付建设工程价款范围内对某公司承担连带责任。

范公司称，该公司是有资质的建设单位、有资质的施工单位，应严格遵守合同相对性原则，其工程货款应向唯一公司索偿，不得突破合同的相对性，要求公司承担连带责任。本

院认为，本案无法确定某公司是否为涉案国内码头项目的实际承建人。首先，公司不是借用资质的承包商，也不是非法分包商。其次，该公司不是非法分包商。本案涉及的EPC总合同是合法有效的。本案涉及的一般建设合同也是合法有效的。虽然施工合同可能因未经过招标程序而无效，但不能认定该公司为非法分包商，也不能认定该公司为非法分包商。原因如下：

首先，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“承包人不得将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包商将其承包的项目分包出去。建设项目主体结构的施工必须由承包商自己完成。《建设工程管理条例》（2000年1月30日公布实施）第七十八条第二款规定：“本条例所称非法分包，是指下列行为：（一）总承包人将建设工程分包给不具备相应资质的单位的;（二）建设工程总承包合同约定，未经施工单位批准，承包人将其承包的部分施工项目移交给其他单位完工的;（三）总承包单位将建设项目主体结构的施工分包给其他单位;（四）分包人对其承包的建设工程进行分包。根据上述规定，有必要进一步分析某公司在工程中途分包给某公司的情况，除钢结构等工程外，是否可以认定为非法分包，但本案中某公司同意分包或实际分包给某公司的事实，不符合上述规定中对非法分包的认定。

二是关于将钢结构等工程分包给某公司是否违法的问题。一方面，并非所有钢结构工程都属于主体工程。另一方面，即使认定唯一公司已分包其承包的主体工程，但基于该公司已取得工程总承包资质，且总承包案涉案项目符合《关于促进大型工程设计单位设立国际工程公司的指导意见》1999年8月26日，其中规定“主管部门应选择部分建设项目，由将创建国际工程公司的设计单位按照EPC总承包模式进行建设。2003年2月13日，中华人民共和国建设部印发了《关于培育和发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建实〔2003〕30号），关于“鼓励具有工程勘察、设计、施工总承包资质的勘察、设计、施工企业建立与工程总承包相适应的组织架构和工程管理制度”。通过转型重组承包业务，丰富项目管理专业人才，提高融资能力，发展成为具有设计、采购、综合建设（施工管理）职能的工程公司，应当在其勘察、设计或者施工总承包资质等级允许的项目范围内开展总承包业务。此时，在只有公司具有总承包资质，并以EPC总承包形式管理工程的情况下，公司不宜将钢结构工程作为非法分包商进行分包。还应该指出的是，建筑师责任制与EPC总承包相结合，作为一项新事物，是唯一一家被誉为“清华伟邦施工方式RD+EPC模式”的企业钢结构工程分包合同，作为一项新事物，对于推动我国建筑业转型升级、提高施工质量具有积极的探索意义， 符合国际发展趋势，应予以鼓励和支持。因此，应该允许其在国内勘探初期存在一些问题，不宜做出负面评价。综上所述，某公司被认定为涉案国内码头工程的非法分包商是不恰当的。

还应补充的是，即使确定某公司是实际施工人，也要严格适用《解释》第二十六条第二款。原则上，实际施工人员不得对无合同关系的发包人、总承包人提起诉讼;只有在实际承包人的合同相对人破产或者下落不明，或者承包人实际不对作为被告的发包人或者总承包人提起诉讼难以保证权利实现的情况下，才允许承包人对作为被告的发包人或者总承包人提起诉讼。

总之，某公司要求某某公司在工程欠款范围内承担连带责任，并无事实和法律依据;某公司要求某公司承担其他形式的连带责任，既没有事实依据，也没有法律依据。

案件来源

最高人民法院关于贵州省凡某山某建筑集团有限公司与某建筑建筑设计（北京）有限公司某控股集团公司建设合同纠纷二审民事判决书[（2021）高高发民中第1305号]。